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本次《公司法》修訂內(nèi)容與國有企業(yè)經(jīng)營管理息息相關(guān)，本文將以國有企業(yè)視角切入，研究分析新《公司法》修訂對國有企業(yè)公司治理的主要影響。
黨的二十大報(bào)告明確提出“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，加快建設(shè)世界一流企業(yè)”，以此為目標(biāo)，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》，以“新”“原”區(qū)分修訂前后文本）歷經(jīng)四次審議終于完成第六次修訂，于2023年12月29日頒布，并將于今年7月1日正式生效。本次《公司法》修訂刪除款項(xiàng)16條，增加、修訂款項(xiàng)228條，涉及實(shí)質(zhì)性變動(dòng)款項(xiàng)112條。在激發(fā)市場活力、優(yōu)化營商環(huán)境、保護(hù)少數(shù)股東權(quán)益、完善公司治理、鞏固國有企業(yè)改革成果等方面發(fā)揮重要作用，同時(shí)也與民法典出臺(tái)、證券法修訂相呼應(yīng)。正因如此，本次《公司法》修訂內(nèi)容與國有企業(yè)經(jīng)營管理息息相關(guān)，本文將以國有企業(yè)視角切入，研究分析新《公司法》修訂對國有企業(yè)公司治理的主要影響。
一、創(chuàng)設(shè)“國家出資公司”概念
新《公司法》修訂的“第七章 國家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定”一章，以“國家出資公司”取代“國有獨(dú)資公司”，將《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《國有資產(chǎn)法》）第5條確立的“國家出資企業(yè)”概念限縮后引入新《公司法》中，使其相較于“國有獨(dú)資公司”擴(kuò)大了內(nèi)涵和外延，履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)范圍也擴(kuò)展至財(cái)政部等政府機(jī)關(guān)。但相較于“國家出資企業(yè)”，“國家出資公司”并不包括現(xiàn)存少量的全民所有制企業(yè)等非公司制國有企業(yè)，也不包括國有資本參股公司。按照新《公司法》第168條第2款規(guī)定，結(jié)合國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“國務(wù)院國資委”）對國家出資企業(yè)范圍的界定，國家出資公司（含國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司）應(yīng)是指國家直接出資管理（包括中央和地方各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門及其他政府部門、機(jī)構(gòu)出資成立）的一級公司（總部、集團(tuán)層面），并不包括國家出資公司所屬公司。因此，后者需要自覺將新《公司法》對國家出資公司的規(guī)定和國資監(jiān)管規(guī)定內(nèi)化于規(guī)章制度中，這進(jìn)一步凸顯國有企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理與建章立制工作的重要性。
二、新修訂條款的主要影響
新《公司法》除在第七章新增第168條第2款“國家出資公司范圍”、第169條“履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)范圍”、第170條“黨組織領(lǐng)導(dǎo)地位”、第173條“外部董事過半數(shù)”、第176條“審計(jì)委員會(huì)行使監(jiān)事職權(quán)”、第177條“加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理”等對既有國資監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)確認(rèn)的內(nèi)容外，其重大修訂還涉及股東出資制度、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)（股份）轉(zhuǎn)讓、董事范疇、董事忠實(shí)勤勉義務(wù)、“三會(huì)一層”職權(quán)配置、少數(shù)股東（中小股東）保護(hù)制度、職工權(quán)益保護(hù)、ESG披露等諸多一般通用條款。相較一般商事公司而言，國家出資公司雖屬于特殊主體，但其本身及其所屬公司卻也受到一般條款變動(dòng)影響。下面，就新《公司法》對國有企業(yè)公司治理影響較大的內(nèi)容加以分析。
（一）立法明確黨組織的地位
習(xí)近平總書記在2016年召開的全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)是重大政治原則，必須一以貫之；建立現(xiàn)代企業(yè)制度是國有企業(yè)改革的方向，也必須一以貫之。作為國企改革最重要的內(nèi)容之一，新《公司法》第170條首次以立法形式明確國家出資公司中黨組織的領(lǐng)導(dǎo)地位，實(shí)現(xiàn)在絕大部分國有企業(yè)完成公司制改制并建立董事會(huì)后，進(jìn)一步厘清黨組織、董事會(huì)與經(jīng)理層功能定位，強(qiáng)化國家出資公司中黨的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固新一輪國企改革成果。因此，國家出資公司應(yīng)當(dāng)持續(xù)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度，完善黨組織前置研究機(jī)制，制定好集體研究把關(guān)事項(xiàng)清單，充分發(fā)揮黨組織“把方向、管大局、保落實(shí)”的領(lǐng)導(dǎo)作用，與董事會(huì)、經(jīng)理層銜接配合。國家出資公司所屬公司也要相應(yīng)完善內(nèi)部治理。
（二）“三會(huì)一層”職權(quán)配置
新《公司法》最主要的變化之一，即是對股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層“三會(huì)一層”職權(quán)的優(yōu)化調(diào)整，尤其是調(diào)整股東會(huì)職權(quán)、由審計(jì)委員會(huì)承擔(dān)監(jiān)事會(huì)職能、取消董事會(huì)人數(shù)上限、刪除經(jīng)理法定職權(quán)、加重董事賠償責(zé)任等。對國有企業(yè)而言，其中有三點(diǎn)需加以關(guān)注：一是如果由審計(jì)委員會(huì)承擔(dān)監(jiān)事會(huì)職能，則其組成人員應(yīng)當(dāng)為非執(zhí)行公司事務(wù)的董事，國務(wù)院國資委有關(guān)規(guī)定已要求審計(jì)委員會(huì)人員應(yīng)全部由外部董事組成，各類商事公司亦應(yīng)類同；二是雖然新《公司法》刪除了經(jīng)理法定職權(quán)，但基于制度慣性和保障經(jīng)理行使職權(quán)，國家出資公司及其所屬公司仍可維持現(xiàn)狀，逐步根據(jù)公司實(shí)際規(guī)定經(jīng)理層職權(quán)；三是新《公司法》科學(xué)地刪除了“執(zhí)行董事”概念，此概念是執(zhí)行公司事務(wù)董事的簡稱，是相對于非執(zhí)行事務(wù)董事存在的，原《公司法》的誤用導(dǎo)致其無法與一般董事的職權(quán)相對應(yīng)，現(xiàn)已修正為“董事”（第75條）。
（三）內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的變化
國有企業(yè)語境下“監(jiān)事”與“審計(jì)”的聯(lián)系，早在2018年《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》中可見端倪，此輪機(jī)構(gòu)改革將國務(wù)院國資委國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會(huì)的職責(zé)劃入審計(jì)署，國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會(huì)不再設(shè)立。由于監(jiān)事行權(quán)途徑較為有限，源自歐陸雙層治理模式的監(jiān)事制度未能在國內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有作用，目前國有企業(yè)大多已采用英美單層治理模式的外部董事制度，新《公司法》對審計(jì)委員會(huì)職權(quán)的調(diào)整使得董事會(huì)兼具決策、執(zhí)行和監(jiān)督等多種職能，也使其能夠更有效發(fā)揮“定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險(xiǎn)”功能作用，更加符合國有企業(yè)公司治理實(shí)際。而從國有企業(yè)監(jiān)督實(shí)踐來看，各級黨委巡視巡察和紀(jì)委紀(jì)律檢查穿透股權(quán)層級的監(jiān)督，也有利于解決國有企業(yè)代理鏈條過長的問題，配合內(nèi)控、審計(jì)、合規(guī)等公司治理機(jī)制更能有效發(fā)揮監(jiān)督管理作用。另外，關(guān)于新《公司法》第137條“上市公司特則”中對審計(jì)委員會(huì)的規(guī)定，普遍觀點(diǎn)認(rèn)為其與封閉公司單層制治理模式下的審計(jì)委員會(huì)（第69條和121條）并不完全相同，上市公司包括央企控股上市公司大多已按照原《公司法》和上市公司監(jiān)督規(guī)定，創(chuàng)設(shè)與新《公司法》規(guī)定的人員組成、職權(quán)功能等并不相同的審計(jì)委員會(huì)，且同時(shí)設(shè)有監(jiān)事會(huì)。新《公司法》第137條并非打破既有模式，只是補(bǔ)充和強(qiáng)化上市公司狹義審計(jì)委員會(huì)職責(zé)，上市公司審計(jì)委員會(huì)并不當(dāng)然要承擔(dān)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，至于其能否發(fā)揮更大作用，還要結(jié)合證券監(jiān)督管理部門后續(xù)的配套規(guī)定判斷。
（四）出資方式變化
一是新增認(rèn)繳出資加速到期制度（第54條）。新《公司法》首次規(guī)定在非破產(chǎn)或解散情況下，有限責(zé)任公司股東需遵從出資義務(wù)加速到期制度。其適用條件為債務(wù)已到期但未能清償，條件較為寬泛；其權(quán)利主體包括兩類：公司和已到期債權(quán)的債權(quán)人。對于國有企業(yè)債權(quán)人而言，在出資加速到期的情況下，未足額出資的股東之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任一或全部股東實(shí)繳全部出資，但想要股東補(bǔ)足出資用以償還債務(wù)，還需采取其他措施。由于加速到期與抽逃出資、出資違約等情形不同，債權(quán)人無法當(dāng)然適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2020〕18號）第13條要求前述股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；至于能否根據(jù)《中華人民共和國民法典》第537條通過提起代位權(quán)之訴獲得賠償，還有待司法實(shí)踐檢驗(yàn)，但債權(quán)人代位權(quán)的行使確實(shí)也不利于公司的盤活復(fù)蘇。而對于國有全資公司或混合所有制公司等而言，一旦出資加速到期則出資期限屆滿，符合新《公司法》第51條有關(guān)規(guī)定，公司董事會(huì)和董事也具有承擔(dān)催繳出資義務(wù)。股份制公司由于采取實(shí)繳制，并無該規(guī)定。
二是新增“類別股”條款（第144—146條）。一言蔽之，即“同股不同權(quán)”。在融資功能上，類別股的巧妙之處在于分割投資者的經(jīng)濟(jì)利益和對公司的事實(shí)治理權(quán)，充分體現(xiàn)控制權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的博弈。投資者和企業(yè)通過運(yùn)用類別股制度，可以構(gòu)建理想的控制權(quán)關(guān)系，合理分配股東之間的利益和風(fēng)險(xiǎn)，滿足風(fēng)險(xiǎn)資本和創(chuàng)業(yè)者的不同偏好。同時(shí)，投資者和企業(yè)所做的具體的、個(gè)性化的約定，如果寫入公司章程，并有公司類別股制度的合法性支持，亦可消除投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，類別股制度的應(yīng)用，也有利于保障混合所有制改革中國企股東的實(shí)際控制權(quán)。然而類別股的適用僅限于股份制有限公司，尚不適用于有限責(zé)任公司，現(xiàn)實(shí)是兩種形式的公司已高度同質(zhì)化。另外，新《公司法》第144條第2款限制了上市公司發(fā)行表決權(quán)特別股和轉(zhuǎn)讓受限股，有學(xué)者分析此種安排的原因是發(fā)行轉(zhuǎn)讓受限股會(huì)降低股份流通性增加交易成本，而發(fā)行表決權(quán)特別股容易導(dǎo)致上市公司控制權(quán)頻繁變化不利于穩(wěn)定管理。但這種安排忽視了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離原則，不利于分散上市公司股份向社會(huì)公眾分享資本市場發(fā)展紅利，也不利于鼓勵(lì)一些優(yōu)質(zhì)公司在內(nèi)地上市進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富流失。另外相關(guān)條文如何得到實(shí)踐應(yīng)用，仍有待觀察。
三是修訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款（第84條第2款）。新《公司法》簡化了有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序，使得對其他股東的通知可以一步到位，同時(shí)刪除了公司內(nèi)部轉(zhuǎn)讓需其他股東過半數(shù)同意的規(guī)則，僅保留優(yōu)先購買權(quán)，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的限制遵從意思自治原則，可由公司章程另行規(guī)定，有利于投資項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)更快退出。股份有限公司規(guī)定也基本相同（第157條）。對于轉(zhuǎn)讓方為國有企業(yè)的，按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委、財(cái)政部令第32號）有關(guān)規(guī)定，原則上應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)市場公開轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而為充分保障其他股東的知情權(quán)，進(jìn)場交易公告并不能代替對具有優(yōu)先購買權(quán)股東出具的書面通知。
四是允許以債權(quán)形式出資（第48條）。《中華人民共和國市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第13條第3款和司法實(shí)踐已先行認(rèn)可信用良好的債權(quán)作為出資形式和“債轉(zhuǎn)股”形式，新《公司法》在此基礎(chǔ)上拓展規(guī)定了股東對第三人債權(quán)可作價(jià)出資成立公司的情形。這對于持有大量資產(chǎn)包的銀行、信托等金融機(jī)構(gòu)消化存量不良資產(chǎn)以及資產(chǎn)管理公司豐富業(yè)務(wù)形式提供了助益。投資者和資產(chǎn)管理公司共同組建SPV公司，分別以收購債權(quán)的現(xiàn)金和所持有的債權(quán)入股共同處置不良資產(chǎn)。這既能夠?yàn)镾PV注入流動(dòng)性，也有利于資產(chǎn)管理公司在收回首期現(xiàn)金后持續(xù)獲得分紅，還有利于發(fā)揮資產(chǎn)管理公司專業(yè)優(yōu)勢，減少投資者收購資產(chǎn)的不確定性，增強(qiáng)市場信心。
三、結(jié)語
《公司法》作為我國商法中的核心法律，其位階較高，適用于各類承擔(dān)有限責(zé)任的公司制商事主體，雖然專章規(guī)定了國家出資公司組織機(jī)構(gòu)有關(guān)內(nèi)容，但其有限的條文無法面面俱到。因此，國有企業(yè)尤其是國家出資公司所屬公司，在加強(qiáng)公司治理建立現(xiàn)代企業(yè)制度過程中，還要將新《公司法》的修訂內(nèi)容與國資監(jiān)管規(guī)定統(tǒng)籌結(jié)合，自覺轉(zhuǎn)化為內(nèi)部規(guī)章制度和治理機(jī)制，健全和完善具有中國特色的國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)制及投資方式。
（來源：國企混改研究）
