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人格權(quán)獨(dú)立成編是民法典的一大亮點(diǎn)，彰顯了我國(guó)社會(huì)對(duì)于人的尊重與保護(hù)。該編對(duì)于肖像權(quán)保護(hù)規(guī)范進(jìn)行了極大的充實(shí)與豐富，首次針對(duì)肖像權(quán)的客體、內(nèi)容、財(cái)產(chǎn)利益及合理使用等進(jìn)行了明確，并就姓名許可等和聲音保護(hù)的參照適用作出了規(guī)定。
什么是法律意義上的肖像？
何種情形構(gòu)成肖像權(quán)的合理使用？
死者的肖像又如何尋求保護(hù)呢？
《民法典來(lái)了》系列
為你盤點(diǎn)厘清這些問題，讓我們一起來(lái)看看吧。
一、肖像權(quán)保護(hù)規(guī)范的沿革考察
民法典中肖像權(quán)保護(hù)之創(chuàng)新力度，從相關(guān)規(guī)范的沿革可見一斑。《民法通則》針對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的專門規(guī)范見于第100條：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第139條載明：以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。上述規(guī)范同時(shí)強(qiáng)調(diào)了肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的兩個(gè)要素——未經(jīng)權(quán)利人同意以及以營(yíng)利為目的，導(dǎo)致訴訟中被告常以行為的非營(yíng)利性質(zhì)主張不構(gòu)成侵權(quán)。由此不免引發(fā)疑惑：未經(jīng)肖像權(quán)人同意的非營(yíng)利性行為，如偷拍、擅自公開他人肖像等，何以不構(gòu)成侵權(quán)？最高人民法院在[1990]民他字第28號(hào)復(fù)函中回復(fù)稱，涉案上?？萍紙?bào)社、陳貫一使用朱虹照片“目的是為了宣傳醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)，對(duì)社會(huì)是有益的，且該行為并未造成嚴(yán)重不良后果，尚不構(gòu)成侵害肖像權(quán)”；同時(shí)該復(fù)函還提及應(yīng)向其二者指出，“今后未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得再使用其肖像”。該復(fù)函認(rèn)定涉案行為不構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)并非基于行為的非營(yíng)利性，并同時(shí)指出非經(jīng)肖像權(quán)人同意不得使用肖像，隱約肯定了肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定無(wú)需將“以營(yíng)利為目的”作為要件，對(duì)實(shí)踐有積極的指導(dǎo)意義。
此后，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱精神損害賠償司法解釋）明確肖像權(quán)受侵害時(shí)可主張精神損害賠償，以及自然人死亡后，其肖像遭到以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式的侵害時(shí)，其近親屬可請(qǐng)求賠償精神損害，肯定了死者肖像的保護(hù)。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將肖像權(quán)納入其調(diào)整范圍，但未提及肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)范。
綜上，在民法典出臺(tái)前，除適用侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的一般規(guī)則外，肖像權(quán)保護(hù)的專門規(guī)范數(shù)量有限且表述含混。長(zhǎng)期以來(lái)，理論及司法實(shí)踐通過將《民法通則》第100條中的“以營(yíng)利為目的”解釋為授權(quán)性法律規(guī)范或權(quán)利宣示性規(guī)范等方式避免肖像權(quán)保護(hù)范圍的不當(dāng)縮小。
二、民法典肖像權(quán)專門規(guī)范的充實(shí)豐富
相較于先前單薄的保護(hù)，民法典人格權(quán)編第四章就肖像權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)性的安排與內(nèi)容上的豐富。具體包含如下方面：
?。ㄒ唬┬は竦亩x與保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
民法典第1018條第2款將肖像定義為“通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象”。據(jù)此，首先，肖像需固定在一定的物質(zhì)載體上，這也是肖像權(quán)區(qū)別于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等其他精神性人格權(quán)的重要特征；其次，肖像系外部形象，但不限于面部容貌，側(cè)臉以及體貌、背影、局部特寫乃至漫畫在符合條件時(shí)均可獲得肖像權(quán)保護(hù)；最后，肖像權(quán)保護(hù)建立在滿足“可識(shí)別性”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，即得以在外部形象與特定自然人之間建立對(duì)應(yīng)聯(lián)系，此種聯(lián)系成立與否具體可綜合該外部形象呈現(xiàn)的方式、場(chǎng)合、所附文字以及權(quán)利人的知名度、社會(huì)交往范圍等因素予以認(rèn)定。值得注意的是，關(guān)于影視演員的角色劇照，如觀眾結(jié)合劇照呈現(xiàn)外部形象的方式以及演員的知名度等相關(guān)因素能夠直接將該劇照與影視演員對(duì)應(yīng)，而非僅限于建立劇照與演員角色之間的聯(lián)系，那么演員亦可對(duì)角色劇照享有肖像權(quán)。
?。ǘ┬は駲?quán)的雙重屬性與權(quán)利內(nèi)容
因肖像具有固定于物質(zhì)載體的屬性，故肖像權(quán)除精神利益外還具有財(cái)產(chǎn)利益。權(quán)利人可通過許可合同等方式取得肖像權(quán)的商業(yè)化利益。環(huán)視世界范圍內(nèi)其他法域的肖像權(quán)財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)，存在一元模式與二元模式的區(qū)別——前者承認(rèn)肖像權(quán)兼具人身與財(cái)產(chǎn)的雙重屬性，從而將商業(yè)化利用納入肖像權(quán)內(nèi)涵予以保護(hù)，后者則將肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益與精神利益區(qū)分，另設(shè)權(quán)利單獨(dú)保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益（如美國(guó)的公開權(quán)）。我國(guó)民法典采用的是一元模式，對(duì)肖像權(quán)的雙重屬性予以了肯定。
依據(jù)民法典第1018條第1款及第1019條第1款，肖像權(quán)的積極權(quán)能包括依法制作、使用、公開或者許可他人使用肖像，侵害肖像權(quán)的行為包括丑化、污損或利用信息技術(shù)手段偽造肖像等，以及未經(jīng)肖像權(quán)人同意制作、使用、公開其肖像。上述規(guī)定取消了《民法通則》及《民通意見》中有關(guān)“以營(yíng)利為目的”的表述，澄清了肖像權(quán)的內(nèi)涵，為肖像權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定提供了清晰指引。
同時(shí)，針對(duì)肖像許可使用合同這一肖像權(quán)商業(yè)化利用的主要方式，第1021條及第1022條規(guī)定了有利于肖像權(quán)人的解釋規(guī)則以及合同解除權(quán)。在合同針對(duì)肖像許可使用期限沒有約定或約定不明時(shí)，任一方當(dāng)事人在滿足通知期限的前提下均可隨時(shí)解除合同；即便有明確的許可使用期限約定，肖像權(quán)人在有正當(dāng)理由時(shí)亦可解除合同，但應(yīng)在合理期限之前通知對(duì)方并賠償損失（不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由除外）。賦予肖像權(quán)人此種程度的解除合同的自由應(yīng)系維護(hù)其人格自由或利益之需要，為平衡相對(duì)人的合同利益與肖像權(quán)基礎(chǔ)上的人格保護(hù)，肖像權(quán)人在許可期限不明時(shí)的單方解除權(quán)行使應(yīng)限于“有正當(dāng)理由”的情形，如肖像使用不符合肖像權(quán)人的宗教信仰或政治信念等。
?。ㄈ┬は駲?quán)的合理使用
現(xiàn)實(shí)生活中肖像的制作、使用、公開行為甚為普及，要求行為人無(wú)論在何種情況下均需取得肖像權(quán)人的同意將極大地增加社會(huì)成本。民法典第1020條增設(shè)了肖像權(quán)的合理使用規(guī)范，明確了可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意而實(shí)施的行為。該條規(guī)定合理使用限于個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞或教學(xué)科研、新聞報(bào)道、國(guó)家機(jī)關(guān)履職、公共環(huán)境展示以及維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人合法權(quán)益的其他行為等五種情形；同時(shí)，具體適用條件亦有如下限制：個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞或教學(xué)科研的合理使用限于在必要范圍內(nèi)使用已公開的肖像，因而不適用于制作、公開肖像以及使用未公開的肖像；新聞報(bào)道及公共環(huán)境展示的合理使用均應(yīng)符合“不可避免”的條件；國(guó)家機(jī)關(guān)依法履職的合理使用應(yīng)限于必要范圍。由于合理使用多涉及社會(huì)公共利益與肖像權(quán)人利益的平衡，因而有必要結(jié)合行為目的、范圍及程度以及肖像權(quán)人的身份、知名度等認(rèn)定相關(guān)行為是否符合比例。例如，公共環(huán)境展示如使用的是突出肖像權(quán)人形象的照片，則不應(yīng)援引合理使用；又如，商業(yè)性使用即便對(duì)社會(huì)公共利益有所貢獻(xiàn)，也不應(yīng)構(gòu)成合理使用。
?。ㄋ模┬は駲?quán)與著作權(quán)的沖突協(xié)調(diào)
肖像固定于物質(zhì)載體的過程中涉及人的智力創(chuàng)作，因此可能構(gòu)成肖像作品從而納入著作權(quán)的保護(hù)范疇。第1019條第2款針對(duì)肖像作品上同時(shí)承載肖像權(quán)與著作權(quán)的情形作出規(guī)定：未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或公開肖像。據(jù)此著作權(quán)的行使需尊重肖像所承載的人格利益，不得侵害權(quán)利人的肖像權(quán)。
?。ㄎ澹┬彰仍S可及聲音保護(hù)的參照適用
除肖像權(quán)規(guī)范外，人格權(quán)編肖像權(quán)章節(jié)還規(guī)定姓名等的許可使用參照適用肖像許可使用的有關(guān)規(guī)定，以及自然人聲音的保護(hù)參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。針對(duì)自然人聲音，肖像權(quán)保護(hù)中的可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)、雙重屬性、許可使用等可予參照適用，同時(shí)聲音保護(hù)也涉及合理使用問題。但二者在侵權(quán)行為的具體認(rèn)定（如聲音無(wú)法被污損但常被模仿）、可識(shí)別性具體參考因素及合理使用的具體情形等方面存在差別，因而自然人聲音保護(hù)的相關(guān)規(guī)范還有待立法及司法基于豐富多彩的實(shí)踐予以充實(shí)完善。
三、肖像權(quán)保護(hù)規(guī)范的實(shí)踐適用
在實(shí)踐適用中，需注意肖像權(quán)保護(hù)規(guī)范不僅限于人格權(quán)編第四章，還應(yīng)將其置于人格權(quán)編框架內(nèi)，考察人格權(quán)編一般規(guī)定并結(jié)合侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行分析適用。同時(shí)，實(shí)踐中還需注意“以營(yíng)利為目的”的意義以及公眾人物抗辯的問題。
?。ㄒ唬耙誀I(yíng)利為目的”的意義
雖然民法典不再就“以營(yíng)利為目的”的肖像商業(yè)性利用予以特別規(guī)定，但“以營(yíng)利為目的”對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定仍具意義。其一，就侵權(quán)責(zé)任的成立而言，依據(jù)民法典第998條，在認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害肖像權(quán)的民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮行為的目的、方式、后果等。因而營(yíng)利目的及獲利情況應(yīng)納入肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任成立的考量因素。其二，就能否構(gòu)成合理使用而言，以營(yíng)利為目的的肖像制作、使用及公開行為不應(yīng)具備主張合理使用從而免責(zé)的基礎(chǔ)。其三，就賠償數(shù)額的認(rèn)定而言，依據(jù)民法典第1182條，侵害肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，可按照侵權(quán)人因此獲得的利益確定賠償數(shù)額。同時(shí)，依據(jù)精神損害賠償司法解釋第10條，侵權(quán)人的獲利情況還應(yīng)影響精神損害賠償數(shù)額的認(rèn)定。不過，鑒于該司法解釋系依據(jù)《民法通則》等制定，因此民法典施行后該部分認(rèn)定規(guī)則還有待更新。
（二）公眾人物抗辯的適用
當(dāng)肖像權(quán)糾紛所涉為娛樂明星、政要名人等公眾人物時(shí)，被告常以公眾人物抗辯為由主張其不構(gòu)成侵權(quán)。公眾人物通常與社會(huì)公共興趣及利益聯(lián)系緊密且具有較常人更廣泛的影響力，對(duì)其人格權(quán)進(jìn)行適當(dāng)范圍內(nèi)的限縮因此而獲得正當(dāng)性，但此種限制不應(yīng)漫無(wú)邊際。人格權(quán)編一般規(guī)定章節(jié)第999條明確，為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的肖像，使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，再結(jié)合第1020條有關(guān)肖像權(quán)合理使用的專門規(guī)范，公眾人物抗辯應(yīng)限制于涉及公共利益及輿論監(jiān)督的肖像制作、使用或公開行為，其他行為不應(yīng)具有援引公眾人物抗辯的正當(dāng)性，作為公眾人物的肖像權(quán)人仍可就此主張侵權(quán)責(zé)任。
?。ㄈ┧勒咝は竦谋Ｗo(hù)
雖然人格權(quán)在自然人死亡后失去了存續(xù)的基礎(chǔ)，但其肖像、名譽(yù)等并不會(huì)因死亡而立刻消失，此種凝結(jié)著自然人生前努力與價(jià)值的人格利益在其死亡后仍具有保護(hù)的必要。依據(jù)民法典第994條之規(guī)定，死者的肖像受到侵害時(shí)，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請(qǐng)求侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)比侵權(quán)責(zé)任法第18條有關(guān)被侵權(quán)人死亡后侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)主體的規(guī)定，民法典將有權(quán)請(qǐng)求責(zé)任承擔(dān)的“近親屬”進(jìn)行了劃分——即配偶、子女、父母系有權(quán)主張的第一順位，其他近親屬系第二順位——與精神損害司法解釋第7條中自然人死亡后有權(quán)主張精神損害賠償?shù)慕H屬規(guī)定基本一致。
（四）精神損害賠償?shù)臄U(kuò)張
通常在人身權(quán)侵權(quán)責(zé)任糾紛中才涉及精神損害賠償?shù)倪m用問題，但在非肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的案件中，權(quán)利人仍可通過下述兩種途徑主張精神損害賠償：
1.肖像許可合同中的精神損害賠償。人格權(quán)編一般規(guī)定章節(jié)第996條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償。該條在肖像許可合同中存在適用可能。如果被許可人存在損害肖像權(quán)的違約行為，如丑化、污損肖像，則肖像權(quán)人在遭受嚴(yán)重精神損害的情形下有權(quán)在合同違約之訴中同時(shí)主張精神損害賠償。
2.侵害肖像所載物時(shí)的精神損害賠償。民法典侵權(quán)責(zé)任編第1183條第2款在肖像權(quán)保護(hù)中存在適用余地。該條規(guī)定因故意或重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受侵害的，一般不存在精神損害賠償?shù)倪m用問題，該條規(guī)定了特定情形下的例外。當(dāng)所侵害的物系他人肖像的載體時(shí)，如毀損了一份無(wú)副本的結(jié)婚照膠卷，被侵權(quán)人在遭受嚴(yán)重精神損害時(shí)可主張精神損害賠償。
綜上所述，民法典就肖像權(quán)保護(hù)作出了專門性規(guī)范，為社會(huì)生活及司法實(shí)踐提供了更為明確的行為與裁判指引。在肖像權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中，應(yīng)將人格權(quán)編一般規(guī)定、侵權(quán)責(zé)任編相關(guān)內(nèi)容與肖像權(quán)特別規(guī)范相結(jié)合，形成肖像權(quán)保護(hù)規(guī)范的完整體系，以為肖像權(quán)人提供更為周到的民法保護(hù)。
